手淫行為能否構成刑法上的賣淫行為？普陀律師為您分析

　　現行刑法與治安管理處罰法對引誘、容留、介紹他人賣淫都有規定。由于現行刑法及司法解釋沒有對賣淫行為作出具體界定，手淫行為是否屬于刑法上的賣淫行為即成為了本案爭議的焦點。因本案被告人介紹、容留多名婦女為他人提供手淫服務的行為屬新類型問題，涉及法律適用問題。普陀律師來帶您了解一下具體情況。

　　筆者認為，在法無明文規定的情況下，為獲取金錢等利益而提供手淫服務的行為不屬于刑法上的賣淫行為，不構成介紹、容留賣淫罪。被告人朱承保（自報）。因涉嫌犯介紹、容留賣淫罪于2007年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。同年12月24日被東莞市人民法院判無罪釋放。

　　東莞市人民法院經審理查明，被告人朱承保為了牟取非法利益，伙同兩名姓江的廣西籍男子和一名姓羅的香港籍男子（以上三人均另案處理），于2003年4月份開始在東莞市塘廈鎮宏業南路以經營“天士緣”發廊為名，進行介紹、容留婦女為他人提供手淫服務的違法活動。自2006年7月開始，姓江的兩名男子退股離開該發廊后，朱承保與姓羅的男子繼續經營該發廊。

　　期間，該發廊的賣淫女每次為嫖客提供手淫服務后，收取客人40元人民幣，其中賣淫女從中提成18元，發廊可獲得22元，每月該發廊從中可獲得5000元至6000元的收入。2007年5月10日晚，公安機關根據群眾舉報線索突擊檢查該發廊，并當場將正在進行手淫服務交易的三男三女（以上六人均另案處理）抓獲，將被告人朱承保抓獲歸案。

　　東莞市人民法院認為，被告人朱承保介紹、容留他人進行手淫服務，情節輕微、危害不大，不構成犯罪。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第（二）項、《中華人民共和國刑法》第十三條的規定，判決被告人朱承保無罪。

　　東莞市市區人民檢察院認為原判確有錯誤，適用法律不當，向東莞市中級人民法院提出抗訴，理由是根據本案的事實及證據，被告人朱承保以營利為目的，實施了為多名賣淫者提供賣淫場所，并通過引薦等方式在賣淫者和嫖客之間進行撮合介紹的行為，其行為已經嚴重地侵犯了社會治安管理秩序和社會風尚，具有嚴重的社會危害性。

　　根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行的若干問題的解答》（1992年12月11日法發〔1992〕42號高檢會[1992]36號）第七條第（二）項的規定，被告人朱承保介紹、容留三人以上賣淫的犯罪行為已經達到“情節嚴重”，依法應判處五年以上有期徒刑，并處罰金。東莞市中級人民法院在二審期間，就此類問題向廣東省高級人民法院請示。

　　2008年1月28日廣東省高級人民法院作出批復：“被告人朱承保以營利為目的，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務的行為，刑法未明文規定為犯罪行為，不宜以介紹、容留婦女賣淫罪論。建議由公安機關適用《治安管理處罰法》進行處理。”因此，二審法院依照最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》第一百一十七條第（一）項的規定，裁決如下：對廣東省東莞市市區人民檢察院市區檢刑抗訴2[2008]1號刑事抗訴書抗訴的案件不予受理。

　　手淫行為能否構成刑法上的賣淫行為？該案的關鍵問題在于為獲取金錢等利益而提供手淫的行為能否認定為刑法意義上的賣淫行為。

　　普陀律師了解到，審理過程中有一種意見認為，罪名是由立法機關作出規定，但罪名下的具體行為認定可以由司法機關或部委機關等作出規定，本案依據最高法院對賣淫嫖娼的解釋，及公安部的批復，綜合來看，可以認定提供手淫服務也是一種賣淫行為，社會危害性較大，應予刑罰處罰，被告人朱承保的行為構成犯罪。