嘉定律師來(lái)講講賣(mài)淫所保護(hù)的社會(huì)法益是什么

　　《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》第10章第218條規(guī)定，“任何人公開(kāi)進(jìn)行淫亂，或當(dāng)這種行為通過(guò)直接觀察可以引起正當(dāng)?shù)墓珣崟r(shí)，應(yīng)處以不超過(guò)6個(gè)月的自由徒刑或每天不超過(guò)360個(gè)單位的罰款。"嘉定律師下面為您講講其中的問(wèn)題。

　　《加拿大刑法》第五章第173 (1)條規(guī)定,"在下列情況下故意實(shí)施猥褻行為的人構(gòu)成犯罪，可被即決定罪處罰:(a)在公共場(chǎng)所有一人以上；或(b)在任何地方意圖侮辱或觸摸他人。”顯然，在上述所列國(guó)家的刑法中，沒(méi)有任何秘密的淫亂被定義為犯罪，但所有公開(kāi)的淫亂都被定義為犯罪。

因此，在外國(guó)刑事立法者看來(lái)，公開(kāi)的淫亂，無(wú)論參與人數(shù)多少，都是一種已經(jīng)達(dá)到犯罪嚴(yán)重程度的“無(wú)價(jià)值”行為，而隱蔽的淫亂則是一種尚未達(dá)到犯罪程度，不需要刑法干預(yù)的行為。與筆者所持的觀點(diǎn)不謀而合，進(jìn)一步印證了現(xiàn)行刑法第301條第1款聚眾淫亂罪的立法例所反映的立法者在價(jià)值衡量上的錯(cuò)誤。

　　道德的層次與刑法進(jìn)行介入的準(zhǔn)則。群眾性賣(mài)淫罪保護(hù)的對(duì)象是社會(huì)腐敗“,但有人認(rèn)為社會(huì)腐敗屬于道德規(guī)范,對(duì)違反道德規(guī)范的行為不需要法律懲罰,更不需要懲罰”在探討這一觀點(diǎn)的正確性之前,有必要理清法律(刑法)與道德的關(guān)系。

　　在法律與道德的關(guān)系上，有三種觀點(diǎn)，對(duì)法律（刑法）的制定產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。它們是：一元論。法律被視為道德的附屬物，是實(shí)現(xiàn)一定時(shí)期道德目的的手段，法律必須服從道德，不道德的法律不應(yīng)被稱(chēng)為法律，刑法作為法律的一個(gè)主要分支，自然也不例外。中國(guó)古代刑法的儒學(xué)化是這一理論影響的結(jié)果。

　　二元論。隨著分析學(xué)派的興起，法與道德的聯(lián)系被徹底切斷，“惡法即法”成為主流觀點(diǎn)，受此觀點(diǎn)的影響，刑法變成了一種與道德無(wú)關(guān)的東西。20世紀(jì)中葉，特別是在目睹了納粹刑法對(duì)道德的破壞之后，“惡法即法”的概念逐漸失去了市場(chǎng)，不存在由誰(shuí)替代法律和道德的問(wèn)題。

　　它們只是實(shí)現(xiàn)龐德所說(shuō)的“社會(huì)控制”的兩種并行方式。即使是分析學(xué)派的代表哈特，在與新自然法學(xué)派激烈辯論后，也放棄了他以前的法律非道德主體的觀點(diǎn)。反過(guò)來(lái)，筆者認(rèn)識(shí)到法律應(yīng)體現(xiàn)最低道德，現(xiàn)代刑法深受這一思想的影響，并試圖以刑法維護(hù)最低道德。

　　由上可知，以折中論為指導(dǎo)的現(xiàn)代刑法，必然在一定程度上呈現(xiàn)出“法律所贊同，亦為道德所倡導(dǎo)，法律所禁止的，即是道德所否認(rèn)”的面貌。“應(yīng)該這樣說(shuō)，在某些道德問(wèn)題上，誰(shuí)也不會(huì)否認(rèn)應(yīng)該施加法律的鎖鏈。像誠(chéng)實(shí)信用、遵守諾言、公平安排、禁止盜竊，等等，如果沒(méi)有法律上的強(qiáng)制，顯然社會(huì)就會(huì)永無(wú)寧日。……這些可以叫做基本善惡的道德”。

　　筆者完全贊同刑法應(yīng)對(duì)違反道德的行為予以懲罰，那種將道德領(lǐng)域視作刑法調(diào)整禁區(qū)的觀點(diǎn)，實(shí)際上是對(duì)刑法與道德關(guān)系誤認(rèn)的表現(xiàn)，刑法應(yīng)當(dāng)在一定程度上被道德化。按照富勒的說(shuō)法，在道德價(jià)值的等級(jí)體系中，存在兩個(gè)級(jí)次，一種為“義務(wù)道德”，“它設(shè)立了一些基本規(guī)范，沒(méi)有這種規(guī)范，人們就不可能組成一個(gè)有秩序的社會(huì)，或者說(shuō)，沒(méi)有這些規(guī)范，為某些特定目的而組織起來(lái)的社會(huì)就不可能達(dá)到它的目標(biāo)。”

　　一種為“愿望道德”，它“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實(shí)現(xiàn)人之力量的道德……是以人類(lèi)所能達(dá)到的最高境界作為出發(fā)點(diǎn)……”這種道德是一種行善的道德，從一種為善的角度出發(fā)，這些行為值得人有欲望的去履行，即使這些行為不是他的責(zé)任。

　　但是，如果某人沒(méi)有做，那么，從性善論的角度出發(fā)，社會(huì)應(yīng)當(dāng)譴責(zé)他，但法律不應(yīng)介入對(duì)之予以制裁。從刑法的角度，凡是違反“義務(wù)道德”的不道德行為。

　　嘉定律師認(rèn)為，在社會(huì)危害性上即達(dá)到了嚴(yán)重性程度，應(yīng)當(dāng)定罪，而僅僅違反了“愿望道德”的不道德行為，在社會(huì)危害性上尚未達(dá)到嚴(yán)重性程度，不應(yīng)當(dāng)定罪。為聚眾淫亂罪所懲罰的行為實(shí)際可分為兩類(lèi)，一類(lèi)是秘密型聚眾淫亂，一類(lèi)是公然型聚眾淫亂。