職務侵占的共同犯罪從犯怎么認定？上海刑事大律師告訴您

　　至此，可以得出第一個問題的結論是，貸款詐騙行為不應作為黃某職務侵占的手段行為被職務侵占罪的刑法評價所覆蓋，有其獨立的刑法評價意義。黃某利用辦理造幣廠存貸款業務的便利，以造幣廠名義申請貸款才是其職務侵占的手段行為。黃某的職務侵占行為和許某與徐某的貸款詐騙行為應當合并作為一個行為加以考慮，來確定整個共同犯罪主體的犯罪性質。上海刑事大律師帶您了解一下相關的問題。

　　接下來討論第二個問題，即如何解決有身份的行為人與無身份的行為人內外勾結共同犯罪的定罪問題。對于這個問題，學界已有很多的研究，但是各種學說莫衷一是。曾經有學者提出分別定罪說。這種學說認為，混合主體的共同犯罪，應根據犯罪主體的不同區別對待，有特定身份者以純正身份犯論，無特定身份者則以常人犯論。

　　這種學說遭到以下批評：有悖共同犯罪整體性特征，割裂了共同犯罪人在主客觀上的聯系；出現同一共同犯罪行為不同罪名的不合理結果；可能放縱無身份主體等。因此，主張分別定罪的第四種觀點也是不足取的。

　　根據實定法中“內外勾結進行……的共同犯罪……應按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定。”的規定，有人提出了主犯決定說，認為應該按照主犯犯罪行為的基本特征確定各共同犯罪人罪名。

　　但是該學說受到諸如主犯不是定罪依據、在多個主犯的情況下無法解決問題、為共同犯罪人避重就輕指明方向等有力批判，并為此后的刑事立法所否定。但是，在新的司法解釋中仍然可見其影響力。

　　因此，又有學者提出身份犯決定說，認為內外勾結，特殊主體與一般主體共同犯罪的，全案應該以身份犯論處。因為一般情況下，共同犯罪屬于同性質的犯罪，有特殊主體規定的應從規定；法律對特殊主體犯罪的要求與刑罰嚴于一般主體犯罪，特殊主體犯特定罪時，其他參加人應以特定犯罪論處。

　　這種學說其實是建立在修訂后的刑法關于貪污罪共犯規定的基礎之上，只是通過個罪分析。由于貪污罪法定刑較之一般主體犯罪為重，因此才會得出“特殊主體犯罪的要求與刑罰嚴于一般主體犯罪”的結論，其實這并不是普遍現象，例如本案中就出現了相反的情況。

　　正如在第四種觀點中提及的，貪污罪的這一規定也很難說就體現了刑法整體精神，否則就應該在總則中加以規定，而且其他特殊主體的犯罪中也未有類似規定。因此，這只能視為一種特殊的例外規定，所以對分則的其他特殊主體犯罪并無參照指導作用。而且這樣會忽略了特殊主體在犯罪中并未利用其身份進行犯罪的情況，導致罪名適用的不合理。

　　類似的還有利用特定身份說，認為確定混合主體共同犯罪性質的最根本、最關鍵的依據就在于有特定身份者是否利用其身份的便利實施了犯罪。如果沒有利用其特定身份上的便利進行犯罪，就不能認定構成純正身份犯。如果在犯罪過程中，有特定身份者利用其身份上的便利實施犯罪，就使無身份者的犯罪性質發生了質的變化，整個案件就應依照有身份者的犯罪性質定罪。

　　上海刑事大律師覺得，這雖然避免了前一學說的后一個缺陷，還是無法解決前一問題。實際上，有的特殊主體犯罪因為立法疏漏或者其他原因，其刑罰比一般主體還要輕。本案就是一個實例，由特殊主體構成的侵占罪相對一般主體構成的金融詐騙罪，刑罰反而要輕。