上海市靜安區工程分包管理規定工程建設律師總結

　　有人認為《合同法》等有關法律出臺后,企業不能再對外分包工程,其實這是一個錯誤的認識,有關法律對分包的有關規定是為確保工程質量而禁止濫包、亂包、以包代管等違法分包行為.對合法的分包,法律還是支持的,而且以下原因的存在也使分包變得必要.

　　1.1企業資源不足在市場競爭日益加劇的情況下,企業為了保證工程任務的連續性而大量投標,有時可能會發生中標工程過多,企業自有資源（人員、設備等）不能滿足工程施工需要.在工人不足時,雖然企業可以采取向向社會招聘民工的方式來彌補人力不足,但需按《勞動法》要求對新招聘人員進行崗前技能培訓,這會增大企業在培訓方面的投入,而且新招聘人員即使經過培訓,其施工經驗、業務技能等仍無法與具有長期類似施工經歷分包隊伍的工人相比.若機械設備不足,企業也可以采取自己購買或從社會上租賃機械設備.但購買機械,一方面會加大企業的資金投入,使企業面臨資金動作的困難；另一方面若購買一些不常用的專用機械設備,在完工后可能會形成機械設備的長期閑置,使企業的資產利用率降低,會在一定程度上影響到企業的經營管理工作.若向社會租賃機械,一是在短時間內不容易租到所需機械,將會影響到工程施工的順利進行.二是僅僅租賃機械,出租方所要的租金一般都較高,結果會加大企業的投入,使利潤降低.綜上所述,在企業自有資源的施工能力不能滿足施工需要時,選擇具有相應資質和類似施工經驗的分包隊伍協助完成施工任務將是一種較好的選擇.

　　1.2中標工程中存在部分專業性較強的工程在新技術日益發展的今天,高新技術會在工程建筑中廣泛采用,當中標工程中存在部分專業性較強或需某些特殊技術時,選擇合適的專業隊伍分包,不僅可以解決技術缺乏問題,而且更能保證工程質量和合同的各項指標符合合同要求.如隧道瓦斯處理、涌水、大跨度的輕鋼結構等工程項目施工均有特殊技術要求,若將這些工程分包給專業隊伍施工,在施工安全、工程質量等方面將會作得更好.1.3業主指定國際通用的FIDIC合同條款第59條規定,業主可以指定工程的分包方.當業主指定工程的分包時,施工企業如無正當理由反對時,要2001年12月隧道建設第21卷按業主的要求將工程分包給指定的分包隊伍.我國從世行、亞行等國外貸款興建的涉外工程項目均使用FIDIC條款,企業承包這些工程項目,業主可能指定分包方,在企業無正當理由時,應將工程分包給業主指定的隊伍.

　　2企業應當采用的管理措施2.1建立健全管理機構分包工作需掌握經濟、法律、技術等多方面的知識,其涉及面之廣、綜合性之強,使得設立專門機構實施管理變得非常必要.只有合理地設置管理機構并實施有效地管理,企業的分包工作才能朝著預期的目標發展.一般地,企業可成立以經理為組長、生產副經理與三總師為副組長、各職能部門負責人為成員的合同管理小組,負責分包工作中重要規章制度的制定和重大問題的處理.同時設立專門的合同管理部門,負責全企業分包工作的日常管理.在各施工項目部也要成立以項目經理為組長、項目總工為副組長、各業務負責人為成員的項目合同管理小組,負責項目內分包工作的組織協調管理,同時在工程部設立專門的合同管理人員,負責項目內工程分包工作的日常工作.

　　2.2健全各項規章制度、明確可分包工程范圍分包工作因其復雜性,若只設立了機構而無健全規章制度,還談不上是管理.企業在制定規章制度時可根據本企業的實際情況在不違反國家法律法規的情況下制定.一般應包括以下內容：

　　a.確定可分包的工程范圍,《建筑法》、《合同法》等法律法規明確規定：“主體結構工程不允許分包”.企業應根據本企業承包工程的情況,合理確定哪些工程是主體結構工程,不能分包,哪些非主體工程,可以分包.通過如此劃分,企業在實施分包時,才會有條不紊,不至于誤包而違法.

　　b.明確工程分包時所需的報告、審批程序.通過報告、審批,保證所分包的工程非主體工程,而且分包原因是工程所需的一些高新技術企業尚未掌握或企業現有人員、設備等資源確實無法滿足完成主合同的需要.通過這些規定,可避免違法分包或項目部隨意分包而造成企業部分項目部存在分包,而部分項目部存在任務不足、資源閑置、工效降低等問題.

　　c.明確分包方資格審查、選用的有關規定.可以防止不具備相應資格和無實際施工能力的分包隊伍分包工程,在保證分包合同簽訂后的正常履行和管理方面將會起到積極作用

　　.d.明確分包合同的簽訂及審批程序,以保證所簽合同的質量.

　　e.對履約的有關規定.

　　2.3嚴格審核分包方的資格,為分包方建立檔案分包方選擇的好壞,對分包工程質量和施工中的管理有重要影響,而且《合同法》和《建筑法》等法規對分包方的資格也有明確的規定,企業開展分包工作時,在嚴格遵守法律規定的同時,應作好以下工作.a.應由企業的合同管理部門對分包隊伍實施統一管理,可為每家分包隊伍建立檔案,對首次分包工程的隊伍,應作好以下資格審查

　　.①嚴格審查分包方的營業執照、資質證書和安全資格證書等證件,確定分包方可分包工程的類別

　　.②嚴格審查分包方的人員素質、機械設備、資產負債狀況.通過這些審查,了解分包企業的施工實力,判斷分包方是否具有履約能力.

　　③調查分包方以前的業績,了解分包方以前施工的工程類別、工程質量、履約信譽等情況.以判斷分包方是否可以在本企業分包工程,以及能夠分包哪些工程.通過以上的調查收集到資料后,應由合同管理人員整理好,并通過合同管理小組會議來陳德江淺談施工企業如何搞好工程分包管理評定該分包方是否可在企業分包工程,可分包哪些工程.在合同管理小組作出合格評價后,可登入合格分包方名錄內,供選擇使用.所有資料都應放入分包方檔案并妥善保管.

　　b.采用模擬招標選擇具體的施工隊伍在確定了分包項目后,應將工程有關情況同時通知幾家隊伍,由他們對價款、施工組織、投入的人員、設備以及質量保證措施、工期保證措施、安全保證措施等作出明確的表示,企業擇優選用.c.加強對分包隊伍的管理,定期考核其履行合同的表現,將考核結果記入其檔案中.并根據考核結果作出好、中、差的分類,對于表現好的,以后可較放心地使用,對于評價為差的,應禁止再使用.

　　d.建立合同管理文檔系統,注重分包合同資料的收集、管理分包工作將會產生大量資料,如協議書、圖紙、變更設計、驗收記錄、工程隱蔽記錄、結算付款單、往來的信件、交底資料、以及索賠資料、會談紀要等,這些資料均是分包合同的組成部分.企業應對這些資料的審查、保存作出相應規定,并按要求妥善保管,這樣不僅可以彌補自己工作中的不足,而且可以有效地對付分包方的索賠,并預測分包的法律后果.對保證分包合同的順利履行及減少合同糾紛和維護企業利益均具有重要作用.

　　e.加強過程控制,確保分包合同認真履行.分包工作要想按照預期的目標進行,必須對分包合同的簽訂、履約進行全過程控制.

　　2.5.1加強分包合同簽訂管理,確保簽訂規范的分包合同.在施工現場,因管理人員多為搞技術出身,法律意識相對淡薄.認為分包方是在自己手下分包工程,自己的要求分包方不敢不聽.或認為與分包方關系不錯,只要他能按要求將工程干好,合同是否完善并不重要.因此在合同內容完善、合同簽字蓋章、委托代理等方面都容易出現問題.正是因為這些被忽視的問題,給分包工作帶來巨大隱患,一旦分包方進場施工,在涉及到各自的利益時,因手中的合同無明確規定,雙方往往爭執不休,甚至訴諸法律,將嚴重擾亂分包工作的正常開展.為避免出現上述情況,企業應作好如下工作：

　　a.可參照《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）結合本企業分包工程的一些實際情況,制定企業的“分包合同參考文本”,供項目部在簽訂分包合同時參考使用.

　　b.在商談分包合同時,必須由項目部合同管理小組出面與分包方商談,以發揮集體智慧確保分包合同質量和避免暗箱操作,損害企業利益.

　　c.規定分包合同的審批程序,在項目部與分包方談好合同以后,要將已談好的合同上報合同管理部門審核,內容不完善、委托代理無效的或有其他法律問題的,一律不得簽訂合同.d.明確只有項目經理才有權代表企業與分包方簽訂分包合同,防止項目部其他管理人員隨意與分包方簽訂合同而引起分包合同管理失控.

　　具體的糾紛處理方式:

　　1、總承包企業或專業施工企業與不具備相應資質的企業簽定的勞務分包合同。

　　這樣的合同，根據《最高人民法院若干審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條和《合同法》等規定被認定為無效合同。合同無效后的處理:如果勞務分包企業提供勞務的工程合格，勞務分包企業依據《解《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》第2條的規定，請求勞務費的應當得到法律支持。如果僅僅因勞務分包企業提供的勞務質量不合格引起的工程不合格，勞務分包企業請求勞務分包合同約定的勞務價款的，將得不到法律支持，并且，還應承擔相應的損失。

　　2、總承包企業或專業承包企業與勞務分包企業以勞務分包合同的名義簽訂的實質上的工程分包合同。

　　上海市工程建設律師  這種合同將依據合同的實際內容及建設施工中的客觀事實，及雙方結算的具體情況，來認定雙方合同關系的本質。其中有的可能會被認定為工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的權利義務，來重新確認雙方的權利義務。

　　3、工程分包企業以勞務分包合同的名義與勞務分包企業簽訂的實質上的工程再分包合同。

　　這種合同將被認定為無效。工程分包企業因此種行為取得的利潤將被法院依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》第4條的規定收繳，或者由建筑行政管理機關作出同樣的收繳處罰。