上海市靜安區(qū)工程分包管理規(guī)定工程建設(shè)律師總結(jié)

　　有人認(rèn)為《合同法》等有關(guān)法律出臺后,企業(yè)不能再對外分包工程,其實這是一個錯誤的認(rèn)識,有關(guān)法律對分包的有關(guān)規(guī)定是為確保工程質(zhì)量而禁止濫包、亂包、以包代管等違法分包行為.對合法的分包,法律還是支持的,而且以下原因的存在也使分包變得必要.

　　1.1企業(yè)資源不足在市場競爭日益加劇的情況下,企業(yè)為了保證工程任務(wù)的連續(xù)性而大量投標(biāo),有時可能會發(fā)生中標(biāo)工程過多,企業(yè)自有資源（人員、設(shè)備等）不能滿足工程施工需要.在工人不足時,雖然企業(yè)可以采取向向社會招聘民工的方式來彌補人力不足,但需按《勞動法》要求對新招聘人員進(jìn)行崗前技能培訓(xùn),這會增大企業(yè)在培訓(xùn)方面的投入,而且新招聘人員即使經(jīng)過培訓(xùn),其施工經(jīng)驗、業(yè)務(wù)技能等仍無法與具有長期類似施工經(jīng)歷分包隊伍的工人相比.若機(jī)械設(shè)備不足,企業(yè)也可以采取自己購買或從社會上租賃機(jī)械設(shè)備.但購買機(jī)械,一方面會加大企業(yè)的資金投入,使企業(yè)面臨資金動作的困難；另一方面若購買一些不常用的專用機(jī)械設(shè)備,在完工后可能會形成機(jī)械設(shè)備的長期閑置,使企業(yè)的資產(chǎn)利用率降低,會在一定程度上影響到企業(yè)的經(jīng)營管理工作.若向社會租賃機(jī)械,一是在短時間內(nèi)不容易租到所需機(jī)械,將會影響到工程施工的順利進(jìn)行.二是僅僅租賃機(jī)械,出租方所要的租金一般都較高,結(jié)果會加大企業(yè)的投入,使利潤降低.綜上所述,在企業(yè)自有資源的施工能力不能滿足施工需要時,選擇具有相應(yīng)資質(zhì)和類似施工經(jīng)驗的分包隊伍協(xié)助完成施工任務(wù)將是一種較好的選擇.

　　1.2中標(biāo)工程中存在部分專業(yè)性較強的工程在新技術(shù)日益發(fā)展的今天,高新技術(shù)會在工程建筑中廣泛采用,當(dāng)中標(biāo)工程中存在部分專業(yè)性較強或需某些特殊技術(shù)時,選擇合適的專業(yè)隊伍分包,不僅可以解決技術(shù)缺乏問題,而且更能保證工程質(zhì)量和合同的各項指標(biāo)符合合同要求.如隧道瓦斯處理、涌水、大跨度的輕鋼結(jié)構(gòu)等工程項目施工均有特殊技術(shù)要求,若將這些工程分包給專業(yè)隊伍施工,在施工安全、工程質(zhì)量等方面將會作得更好.1.3業(yè)主指定國際通用的FIDIC合同條款第59條規(guī)定,業(yè)主可以指定工程的分包方.當(dāng)業(yè)主指定工程的分包時,施工企業(yè)如無正當(dāng)理由反對時,要2001年12月隧道建設(shè)第21卷按業(yè)主的要求將工程分包給指定的分包隊伍.我國從世行、亞行等國外貸款興建的涉外工程項目均使用FIDIC條款,企業(yè)承包這些工程項目,業(yè)主可能指定分包方,在企業(yè)無正當(dāng)理由時,應(yīng)將工程分包給業(yè)主指定的隊伍.

　　2企業(yè)應(yīng)當(dāng)采用的管理措施2.1建立健全管理機(jī)構(gòu)分包工作需掌握經(jīng)濟(jì)、法律、技術(shù)等多方面的知識,其涉及面之廣、綜合性之強,使得設(shè)立專門機(jī)構(gòu)實施管理變得非常必要.只有合理地設(shè)置管理機(jī)構(gòu)并實施有效地管理,企業(yè)的分包工作才能朝著預(yù)期的目標(biāo)發(fā)展.一般地,企業(yè)可成立以經(jīng)理為組長、生產(chǎn)副經(jīng)理與三總師為副組長、各職能部門負(fù)責(zé)人為成員的合同管理小組,負(fù)責(zé)分包工作中重要規(guī)章制度的制定和重大問題的處理.同時設(shè)立專門的合同管理部門,負(fù)責(zé)全企業(yè)分包工作的日常管理.在各施工項目部也要成立以項目經(jīng)理為組長、項目總工為副組長、各業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人為成員的項目合同管理小組,負(fù)責(zé)項目內(nèi)分包工作的組織協(xié)調(diào)管理,同時在工程部設(shè)立專門的合同管理人員,負(fù)責(zé)項目內(nèi)工程分包工作的日常工作.

　　2.2健全各項規(guī)章制度、明確可分包工程范圍分包工作因其復(fù)雜性,若只設(shè)立了機(jī)構(gòu)而無健全規(guī)章制度,還談不上是管理.企業(yè)在制定規(guī)章制度時可根據(jù)本企業(yè)的實際情況在不違反國家法律法規(guī)的情況下制定.一般應(yīng)包括以下內(nèi)容：

　　a.確定可分包的工程范圍,《建筑法》、《合同法》等法律法規(guī)明確規(guī)定：“主體結(jié)構(gòu)工程不允許分包”.企業(yè)應(yīng)根據(jù)本企業(yè)承包工程的情況,合理確定哪些工程是主體結(jié)構(gòu)工程,不能分包,哪些非主體工程,可以分包.通過如此劃分,企業(yè)在實施分包時,才會有條不紊,不至于誤包而違法.

　　b.明確工程分包時所需的報告、審批程序.通過報告、審批,保證所分包的工程非主體工程,而且分包原因是工程所需的一些高新技術(shù)企業(yè)尚未掌握或企業(yè)現(xiàn)有人員、設(shè)備等資源確實無法滿足完成主合同的需要.通過這些規(guī)定,可避免違法分包或項目部隨意分包而造成企業(yè)部分項目部存在分包,而部分項目部存在任務(wù)不足、資源閑置、工效降低等問題.

　　c.明確分包方資格審查、選用的有關(guān)規(guī)定.可以防止不具備相應(yīng)資格和無實際施工能力的分包隊伍分包工程,在保證分包合同簽訂后的正常履行和管理方面將會起到積極作用

　　.d.明確分包合同的簽訂及審批程序,以保證所簽合同的質(zhì)量.

　　e.對履約的有關(guān)規(guī)定.

　　2.3嚴(yán)格審核分包方的資格,為分包方建立檔案分包方選擇的好壞,對分包工程質(zhì)量和施工中的管理有重要影響,而且《合同法》和《建筑法》等法規(guī)對分包方的資格也有明確的規(guī)定,企業(yè)開展分包工作時,在嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的同時,應(yīng)作好以下工作.a.應(yīng)由企業(yè)的合同管理部門對分包隊伍實施統(tǒng)一管理,可為每家分包隊伍建立檔案,對首次分包工程的隊伍,應(yīng)作好以下資格審查

　　.①嚴(yán)格審查分包方的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書和安全資格證書等證件,確定分包方可分包工程的類別

　　.②嚴(yán)格審查分包方的人員素質(zhì)、機(jī)械設(shè)備、資產(chǎn)負(fù)債狀況.通過這些審查,了解分包企業(yè)的施工實力,判斷分包方是否具有履約能力.

　　③調(diào)查分包方以前的業(yè)績,了解分包方以前施工的工程類別、工程質(zhì)量、履約信譽等情況.以判斷分包方是否可以在本企業(yè)分包工程,以及能夠分包哪些工程.通過以上的調(diào)查收集到資料后,應(yīng)由合同管理人員整理好,并通過合同管理小組會議來陳德江淺談施工企業(yè)如何搞好工程分包管理評定該分包方是否可在企業(yè)分包工程,可分包哪些工程.在合同管理小組作出合格評價后,可登入合格分包方名錄內(nèi),供選擇使用.所有資料都應(yīng)放入分包方檔案并妥善保管.

　　b.采用模擬招標(biāo)選擇具體的施工隊伍在確定了分包項目后,應(yīng)將工程有關(guān)情況同時通知幾家隊伍,由他們對價款、施工組織、投入的人員、設(shè)備以及質(zhì)量保證措施、工期保證措施、安全保證措施等作出明確的表示,企業(yè)擇優(yōu)選用.c.加強對分包隊伍的管理,定期考核其履行合同的表現(xiàn),將考核結(jié)果記入其檔案中.并根據(jù)考核結(jié)果作出好、中、差的分類,對于表現(xiàn)好的,以后可較放心地使用,對于評價為差的,應(yīng)禁止再使用.

　　d.建立合同管理文檔系統(tǒng),注重分包合同資料的收集、管理分包工作將會產(chǎn)生大量資料,如協(xié)議書、圖紙、變更設(shè)計、驗收記錄、工程隱蔽記錄、結(jié)算付款單、往來的信件、交底資料、以及索賠資料、會談紀(jì)要等,這些資料均是分包合同的組成部分.企業(yè)應(yīng)對這些資料的審查、保存作出相應(yīng)規(guī)定,并按要求妥善保管,這樣不僅可以彌補自己工作中的不足,而且可以有效地對付分包方的索賠,并預(yù)測分包的法律后果.對保證分包合同的順利履行及減少合同糾紛和維護(hù)企業(yè)利益均具有重要作用.

　　e.加強過程控制,確保分包合同認(rèn)真履行.分包工作要想按照預(yù)期的目標(biāo)進(jìn)行,必須對分包合同的簽訂、履約進(jìn)行全過程控制.

　　2.5.1加強分包合同簽訂管理,確保簽訂規(guī)范的分包合同.在施工現(xiàn)場,因管理人員多為搞技術(shù)出身,法律意識相對淡薄.認(rèn)為分包方是在自己手下分包工程,自己的要求分包方不敢不聽.或認(rèn)為與分包方關(guān)系不錯,只要他能按要求將工程干好,合同是否完善并不重要.因此在合同內(nèi)容完善、合同簽字蓋章、委托代理等方面都容易出現(xiàn)問題.正是因為這些被忽視的問題,給分包工作帶來巨大隱患,一旦分包方進(jìn)場施工,在涉及到各自的利益時,因手中的合同無明確規(guī)定,雙方往往爭執(zhí)不休,甚至訴諸法律,將嚴(yán)重擾亂分包工作的正常開展.為避免出現(xiàn)上述情況,企業(yè)應(yīng)作好如下工作：

　　a.可參照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）結(jié)合本企業(yè)分包工程的一些實際情況,制定企業(yè)的“分包合同參考文本”,供項目部在簽訂分包合同時參考使用.

　　b.在商談分包合同時,必須由項目部合同管理小組出面與分包方商談,以發(fā)揮集體智慧確保分包合同質(zhì)量和避免暗箱操作,損害企業(yè)利益.

　　c.規(guī)定分包合同的審批程序,在項目部與分包方談好合同以后,要將已談好的合同上報合同管理部門審核,內(nèi)容不完善、委托代理無效的或有其他法律問題的,一律不得簽訂合同.d.明確只有項目經(jīng)理才有權(quán)代表企業(yè)與分包方簽訂分包合同,防止項目部其他管理人員隨意與分包方簽訂合同而引起分包合同管理失控.

　　具體的糾紛處理方式:

　　1、總承包企業(yè)或?qū)I(yè)施工企業(yè)與不具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)簽定的勞務(wù)分包合同。

　　這樣的合同，根據(jù)《最高人民法院若干審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條和《合同法》等規(guī)定被認(rèn)定為無效合同。合同無效后的處理:如果勞務(wù)分包企業(yè)提供勞務(wù)的工程合格，勞務(wù)分包企業(yè)依據(jù)《解《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，請求勞務(wù)費的應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒芍С?。如果僅僅因勞務(wù)分包企業(yè)提供的勞務(wù)質(zhì)量不合格引起的工程不合格，勞務(wù)分包企業(yè)請求勞務(wù)分包合同約定的勞務(wù)價款的，將得不到法律支持，并且，還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損失。

　　2、總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)與勞務(wù)分包企業(yè)以勞務(wù)分包合同的名義簽訂的實質(zhì)上的工程分包合同。

　　上海市工程建設(shè)律師  這種合同將依據(jù)合同的實際內(nèi)容及建設(shè)施工中的客觀事實，及雙方結(jié)算的具體情況，來認(rèn)定雙方合同關(guān)系的本質(zhì)。其中有的可能會被認(rèn)定為工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的權(quán)利義務(wù)，來重新確認(rèn)雙方的權(quán)利義務(wù)。

　　3、工程分包企業(yè)以勞務(wù)分包合同的名義與勞務(wù)分包企業(yè)簽訂的實質(zhì)上的工程再分包合同。

　　這種合同將被認(rèn)定為無效。工程分包企業(yè)因此種行為取得的利潤將被法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》第4條的規(guī)定收繳，或者由建筑行政管理機(jī)關(guān)作出同樣的收繳處罰。