靜安區(qū)中興路律師梳理鑒定資質(zhì)及工期問題

　　依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定和筆者閱讀的1533篇最高人民法院審理的建設(shè)工程施工合同糾紛案件的裁判文書，并參考部分地方法院的指導(dǎo)性司法文件，靜安區(qū)中興路律師筆者對與工期有關(guān)的15個問題梳理如下，供參考。
 

　　哪些單位可以做工期鑒定？

　　目前，沒有關(guān)于工期鑒定資質(zhì)管理方面的規(guī)定；司法實踐主流做法是委托造價咨詢企業(yè)進(jìn)行工期鑒定，當(dāng)然理論界認(rèn)為監(jiān)理機(jī)構(gòu)也可以做工期鑒定。

　　工期認(rèn)定的依據(jù)是否由鑒定人確定？

　　確定工期認(rèn)定的依據(jù)屬于人民法院行使審判權(quán)的范圍，不能由鑒定人確定。案例：《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同糾紛案件委托鑒定工作指南》（江蘇省高級人民法院審判委員會紀(jì)要[2019]5號　2019年12月27日江蘇省高級人民法院審判委員會第35次全體委員會議討論通過）第9條第（五）規(guī)定，下列事項，鑒定機(jī)構(gòu)可以要求委托法院予以明確：（五）約定工期與實際工期認(rèn)定的依據(jù)。

　　工期鑒定的內(nèi)容主要有哪些？

　　依據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》（GB/T51262-2017）5.7.6條規(guī)定，鑒定人應(yīng)當(dāng)確定是否工期延誤以及延誤的具體時間；對工期延誤責(zé)任的歸屬，鑒定人可以從專業(yè)的角度提出建議。
 

　　工期延誤責(zé)任歸屬是由鑒定人確定嗎？

　　不是的，依據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》（GB/T51262-2017）5.7.6條規(guī)定，工期延誤怎歸屬由法院或仲裁機(jī)構(gòu)依法確定。
 

　　發(fā)包人主張承包人工期延誤，承包人認(rèn)為增加施工內(nèi)容導(dǎo)致工期延長，但承包人提交的證據(jù)不足以證明其主張的，是否應(yīng)由承包人申請工期鑒定？

　　是的。比案例：《江蘇省高級人民法院民一庭建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》（2015年12月21日）第四十七條規(guī)定，發(fā)包人向承包人主張遲延竣工違約責(zé)任，承包人以增加合同工作內(nèi)容導(dǎo)致工期延長進(jìn)行抗辯，但提交的證據(jù)不足以證明的，應(yīng)由承包人對工期申請鑒定。
 

　　建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人主張工期延誤違約金的，是否支持？

　　依據(jù)《民法典》第一百五十五條規(guī)定，不支持。
 

　　建設(shè)工程施工合同無效，工期的約定能否參照執(zhí)行？

　　能參照執(zhí)行。案例：江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解靜安區(qū)中興路律師（2018年6月26日）第5條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，當(dāng)事人確定合同無效的損失時請求將合同約定的工期等事項作為考量因素的，應(yīng)予支持。
 

　　工期延誤損失和工期延誤違約金能否同時主張？

　　不能。案例：河北時代豪庭房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、杜班建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終871號）中最高人民法院認(rèn)為，本案中，結(jié)合案涉一期工程造價及已付工程款等情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為時代豪庭公司并未拖欠支付工程款，北方嘉園一期工程住宅樓及車庫工期延誤也并非工程圖紙設(shè)計變更等客觀因素所致。一審法院已經(jīng)查明，一期工程施工比雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定工期延誤近九個月，且杜班公司提出上述工期延誤的事由不能成立，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工期延誤的賠償責(zé)任。時代豪庭公司既按照合同約定主張工期延誤違約金，又主張其延期交房產(chǎn)生的實際損失，缺乏法律依據(jù)。根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，針對北方嘉園一期住宅樓及車庫工程，時代豪庭公司共向購房業(yè)主通過減免費(fèi)用的方式支付了4110962.55元，本院對上述款項予以認(rèn)可。一審法院對于時代豪庭公司有證據(jù)證明已實際發(fā)生的損失予以支持，并無不當(dāng)。
 

　　發(fā)包人和承包人對工期延誤均有過錯的，發(fā)包人要求承包人承擔(dān)工期延誤違約責(zé)任的，是否支持？

　　不支持。案例：道真州綠房地產(chǎn)發(fā)展有限公司、廣西礦建集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終746號）中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于雙方經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定及承擔(dān)問題。廣西礦建公司主張其停工損失包括停工期間應(yīng)付施工隊管理人員工資、各班組工人工資補(bǔ)償費(fèi)、施工機(jī)具租賃損失費(fèi)、施工材料停放損失費(fèi)、施工用具租賃損失費(fèi)，房屋租金等共計18714188.2元，并向一審提交停工損失賠償費(fèi)用統(tǒng)計表。道真州綠公司主張其經(jīng)濟(jì)損失包括逾期交房合同損失違約金、工期違約損失、工人工資、電費(fèi)、設(shè)備租金等，截止2018年12月31日共計24573782元，向一審提交其與案外人的借款協(xié)議書、《商鋪委托管理合同》、《商品房買賣合同》、電費(fèi)收據(jù)、工期延誤期間員工工資表等。首先，雙方提交的證據(jù)均不足以證明實際產(chǎn)生的損失金額。其次，因雙方共同過錯導(dǎo)致工期延誤。故一審認(rèn)定雙方自行承擔(dān)責(zé)任并無不當(dāng)。
 

　　發(fā)包人主張工期延誤損失包括資金占用費(fèi)、售樓部及辦公室租金、管理層及員工工資的，是否支持？

　　不支持。比案例：四川省第一建筑工程有限公司、云南萬都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終1134號）中最高人民法院認(rèn)為，至于資金占用費(fèi)、售樓部及辦公室租金、管理層及員工工資系萬都公司生產(chǎn)經(jīng)營的正常支出，與工期延誤無直接因果關(guān)系，萬都公司主張該損失由四川一建承擔(dān)，于法無據(jù)。
 

　　承包人違反工期約定的，發(fā)包人是否可以對承包人進(jìn)行罰款？

　　可以，該罰款的法律性質(zhì)屬于違約金，承包人主張違約金過高的，法院可依法調(diào)整。比案例：《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2008年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）第二十七條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期等情形對承包人處以罰款的，該約定應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，當(dāng)事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，人民法院應(yīng)予支持。
 

　　發(fā)包人提交的證據(jù)不足以證明工期延誤損失的，法院是否可以參照工期延誤違約金酌定工期延誤損失？

　　可以。比案例：鄂爾多斯市大元房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、萬利建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終973號）中最高人民法院認(rèn)為，案涉工程最終交付的時間為2011年9月28日，比《承諾書》承諾的竣工時間延遲近四個月，萬利公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)延期交工的違約責(zé)任。其次，關(guān)于延期交工損失的認(rèn)定問題。雖然大元公司為證明其主張的2371715元的逾期交工損失，提交了購房合同、支付違約金補(bǔ)充協(xié)議、收據(jù)等證據(jù)，但未提供證據(jù)證明該違約金已實際支付，一審法院以大元公司提交的證據(jù)不能證明其主張的損失已實際發(fā)生為由，對其主張的逾期交工損失未予認(rèn)定，并酌情參照雙方關(guān)于逾期交工按每日承擔(dān)1萬元違約金的約定，認(rèn)定逾期交工損失為119萬元，亦無不妥。
 

　　掛靠情形下，發(fā)包人能否要求掛靠人和被掛靠人承擔(dān)工期延誤損失的連帶責(zé)任？

　　可以。案例：甘肅第二建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司、甘肅煜東房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申2962號）中最高人民法院認(rèn)為，煜東公司與林正孟和陳全體簽訂租賃合同，后因延遲交工，法院判決煜東公司給林正孟和陳全體違約賠償280萬元，該損失已經(jīng)發(fā)生。案涉《建設(shè)工程施工合同》中約定竣工日期為2015年9月30日，后郭喜順和王學(xué)科施工過程中承諾2016年5月31日前竣工驗收。施工過程中，雖有設(shè)計變更，但設(shè)計變更在前，郭喜順、王學(xué)科承諾2016年5月31日前竣工驗收在后，表明郭喜順、王學(xué)科對設(shè)計變更不需要再次順延工期。2016年4月27日簽訂的《定西富麗商廈工程項目補(bǔ)充協(xié)議》載明，因乙方在承包甲方承建的定西富麗商廈項目工程施工過程中未按施工進(jìn)度組織施工，工程工期嚴(yán)重滯后，為推進(jìn)工程施工進(jìn)度，盡可能的降低雙方經(jīng)濟(jì)損失，乙方同意將地下二層地坪、內(nèi)外墻涂料、室內(nèi)外放水及保護(hù)層、外墻保溫等八項工程由甲方組織施工班組勞務(wù)人員進(jìn)場施工。根據(jù)以上協(xié)議內(nèi)容，即使存在外包工程，工程外包也與施工方未按施工進(jìn)度組織施工，工程工期嚴(yán)重滯后存在因果關(guān)系，且二建公司未能舉證證明外包工程外，其施工范圍的其余工程按照2016年4月30日會議紀(jì)要和承諾書的承諾在2016年5月31日前已經(jīng)達(dá)到能夠完成竣工驗收的程度。據(jù)此，二審認(rèn)定工期延誤的原因是郭喜順、王學(xué)科施工原因所致，二建公司出借資質(zhì)，對工期延誤具有過錯，應(yīng)當(dāng)對280萬元的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，該認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以維持。
 

　　承包人在取得施工許可證前進(jìn)場施工，主管部門要求承包人停工的，實際進(jìn)場施工實際能否認(rèn)定為開工時間？

　　不能。案例：浦城縣萬達(dá)置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2019）最高法民申6461號）中最高人民法院認(rèn)為，蒲城萬達(dá)公司認(rèn)為根據(jù)《工程開工令》記載，本案工程款開工時間實為2014年8月23日。事實上，浦城萬達(dá)公司于2015年3月19日才取得案涉工程《建設(shè)工程施工許可證》。監(jiān)理單位2014年8月23日出具的《工程開工令》，明顯不符合開工的基本條件，屬于違法開工，二審法院不予采納并無不當(dāng)。雖然本案有證據(jù)證明上海世方公司在施工許可證頒發(fā)之前即已進(jìn)場施工，但相關(guān)主管部門均已發(fā)函要求案涉工程立即停工，也即案涉項目在施工許可證頒發(fā)之前不是能夠正常施工的狀態(tài)。因此，二審法院依據(jù)《開工報告》，確認(rèn)案涉工程開工日期為2015年3月20日并無不當(dāng)。
 

　　掛靠情形下，被掛靠人承擔(dān)工期延誤損失后，能否向掛靠人追償？

　　可以。案例：深圳市新鵬都裝飾工程有限公司、朱某裝飾裝修合同糾紛再審民事判決書（（2020）最高法民再357號）中最高人民法院認(rèn)為，《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；……”朱某與新鵬都公司簽訂的三份《內(nèi)部單項工程承包合同》因違反上述法律及司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失。雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”經(jīng)查明，（2013）大中民初字第93號案件中，新鵬都公司承擔(dān)的費(fèi)用包括中民公司超付工程款7129057.31元及該款自2013年10月21日起至還清之日止按同期同類銀行流動資金貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計算的利息、延期完工違約金93.5萬元、墊付建衡公司評估鑒定費(fèi)用90.98萬元，并承擔(dān)反訴案件受理費(fèi)4萬元及鑒定費(fèi)15萬元。新鵬都公司最終被執(zhí)行劃轉(zhuǎn)10948409.9萬元。前述費(fèi)用中，超付工程款7129057.31元系由朱某實際收取，故該超付工程款應(yīng)由朱某承擔(dān)。其余費(fèi)用3819352.6元（10948409.9-7129057.31）系新鵬都公司因違法出借資質(zhì)造成的損失。新鵬都公司、朱某對朱某作為個人不具有施工資質(zhì)一事明知，雙方對合同無效均存在過錯，故該損失本院酌情由雙方各承擔(dān)50%即1909676.3元。至于新鵬都公司主張10948409.9萬元的利息，因合同無效，且新鵬都公司明知朱某不具有施工資質(zhì)，仍出借資質(zhì)予朱某承攬工程，其自身過錯明顯，對該費(fèi)用本院不予支持。
 

　　《民法典》第七百八十八條第一款規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。因此，承包人應(yīng)當(dāng)按照雙方約定的工期完成工程建設(shè)，否則因承包人原因?qū)е碌墓て谘诱`產(chǎn)生的費(fèi)用包括違約金、工期延誤損失等均由承包人承擔(dān)。工期延誤的原因包括承包人原因和非承包人原因，非承包人原因包括發(fā)包人原因、不可抗力、不利物質(zhì)條件、異常惡劣的氣候條件等。靜安區(qū)中興路律師