合同訂立過程中如何避免法律風險

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　　合同的內(nèi)容要精確規(guī)范，對合同文本的設(shè)計和書寫必須完整、周密、精確、規(guī)范。在內(nèi)容上，對于標的物的數(shù)量和質(zhì)量要有明確約定，何種規(guī)格、功能，適用何種質(zhì)量標準，欲達到何種使用效果，價款的支付方式和支付期限，交貨地點和期限，承擔違約責任的方式，是繼續(xù)履行還是損害賠償，在何種情況下可以減輕或者免除違約責任等；在文字上，一定要精確、規(guī)范，如在對金額的約定中，應(yīng)正確使用“以上”、“以下”這類用詞，如在對期限的約定中，應(yīng)正確使用“之前”、“之后”這類用詞，在設(shè)定權(quán)利、義務(wù)時應(yīng)正確使用“應(yīng)該”、“可以”、“有權(quán)”、“不得”這類用詞等等，很多時候，用語的不當致使整個合同的權(quán)利義務(wù)失衡，不但給合同目的的實現(xiàn)造成障礙，也給糾紛解決帶來困擾。

　　對企業(yè)來說，通常會使用事先準備好的合同樣本，這種條款內(nèi)容相同、格式近似、事先準備的合同，很容易被定性為格式合同，如果被定性為格式合同，則合同提供方在糾紛解決中會遭受許多不利，某些免除、減輕責任的格式條款是無效的，而對于有效的格式條款的解釋，多選擇對非格式合同提供人有利的解釋。因此，作為制式合同的準備者和提供者，在簽約過程中，一定要注意向?qū)Ψ秸f明、解釋條文的含義，并與對方就條款內(nèi)容進行適當?shù)拇枭蹋悦庠跔幾h中合同被認定為格式合同，從而承受對格式合同提供者的不利后果。

　　對于合同的生效要件，要予以充分的重視，約定簽字、蓋章方能生效的，就一定要簽字、蓋章；約定附條件生效的，就要盡力促使條件成立。在這里應(yīng)當注意，促使條件成立的方法要正當，因為法律規(guī)定不當促使條件成立的，視為條件不成立，采用合法的方式促使生效條件成立，避免日后因此環(huán)節(jié)欠缺而使合同無效；法律規(guī)定必須經(jīng)過審查批準的項目就一定要向有關(guān)部門報備審查，以免合同因違反法律規(guī)定未經(jīng)審查而無效；法律規(guī)定必須采用書面形式的，就一定采用書面形式，免得日后合同得不到認可；法律規(guī)定須經(jīng)登記方才生效的合同，就一定要送有關(guān)部門進行登記，以免因欠缺登記手續(xù)而無效。

　　合同文本法律風險管理需要考慮如下內(nèi)容：

　　1、交易主體是否合格

　　主體合格是一個合同有效的前提，法律顧問作為企業(yè)合同管理的主體，在企業(yè)簽訂合同前應(yīng)當深入地了解合同相對方的情況。合同的主體即合同的當事人，包括自然人、法人以及其他組織，審查時包括對雙方當事人的審查。

　　如果在審查的過程中，接受審查的合同的簽訂主體不是企業(yè)而是自然人的話，要看看其是不是具備簽訂合同的資質(zhì)，看看該自然人是否具備相應(yīng)的行為能力，此外，還要看看是不是有相關(guān)的國家準許經(jīng)營資格或者合伙人的資格等。

　　2、合同內(nèi)容是否合法

　　（1）對企業(yè)合同內(nèi)容合法性的審查

　　企業(yè)合同的合法性，表現(xiàn)在如下四個方面：第一，不違反中華人民共和國的法律、法規(guī)。即包括全國人大制定和頒布規(guī)范性文件，也包括行政法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋等等。第二，不違反社會公德。公序良俗是社會道德的基礎(chǔ)，作為社會組成的分子，當然要遵守道德規(guī)范。第三，不能夠?qū)τ谏鐣?jīng)濟秩序產(chǎn)生干擾，妨礙其正常運行。第四，不能夠?qū)τ谏鐣墓怖嬗兴鶕p害，要保證其能夠得到相應(yīng)的保障。此外，對于合同的內(nèi)容，法律也作出了相應(yīng)的規(guī)范，明確了無效的情形以及其中的免責條款違法自始無效的情況。

　　合同的合法性要求，首先是合同的名稱合法。合同的名稱應(yīng)該根據(jù)合同的實際內(nèi)容確定，符合合同分則15種有名合同的，應(yīng)采用標準的有名合同，合同名稱如與實際內(nèi)容不一致會給合同的解釋及爭議的處理帶來很多麻煩。其次是合同約定的內(nèi)容要合法。要求合同的每個具體條款都不能與相應(yīng)的法律、法規(guī)的規(guī)定相悖。

　　（2）對企業(yè)合同主要條款完整性的審查

　　在合同內(nèi)容合法的基礎(chǔ)上如果合同內(nèi)容約定不清楚、合同的內(nèi)容表達有多種不同意思的時候，很容易引發(fā)合同糾紛，所以在訂立合同的時候?qū)τ趦?nèi)容的審查是重中之重，不可忽視的。

　　而對于合同的審查，最為重要的就是企業(yè)合同的完整性進行審查。企業(yè)訂立合同的內(nèi)容應(yīng)當全面完整，包含了囊括合同交易各項大小事物的注意事項。此外，還應(yīng)當根據(jù)每個合同的特殊性和實際情況，周全考慮，詳細約定。住所包括法定住所和實際住所，標的、數(shù)量、質(zhì)量的約定一般盡可能采用國際通行標準，如千克、千米等。避免使用堆、批、畝等一產(chǎn)生歧義的度量。對于無法準確反映的，還可以采取描述性語言予以補充。價款和報酬也要采取通用貨幣，涉及其他幣種時也應(yīng)折算成通行貨幣。違約責任可以是固定數(shù)額的款項支付，也可以約定計算方式。

　　3、基本功能是否完備

　　雖然合同條款千變?nèi)f化，但合同的所有條款都可歸入鎖定交易平臺、鎖定交易內(nèi)容、鎖定交易方式、鎖定問題處理四大基本功能，缺少任何一種功能都會給合同的履行結(jié)果帶來極大的不確定性。如果合同履行中的所有事項都被這四大功能鎖定而無其他可能，則合同的基本功能已經(jīng)完備。否則都有可能出現(xiàn)法律沒有規(guī)定而合同也沒有約定的情況，從而缺乏共同認可的解決方案。合同的四個基本功能分散在合同不同層級、不同主題的合同條款中，交易越是復雜則合同涉及內(nèi)容越多、相互關(guān)系越復雜。

　　如果從四個基本功能角度去分析比較抽象，可以借助于《合同法》所規(guī)定的合同基本條款及買賣合同的基本條款，只是這些條款也同樣可以歸入合同四大基本功能。而判斷基本功能是否完備的思路及目標，主要包括合同各組成部分之間是否存在功能缺失或重疊、各組成部分是否具備了完整的應(yīng)有功能等。從基本功能的角度去理解合同雖然有些抽象，但可以通過這一方法判斷合同是否存在功能缺失的現(xiàn)象，從合同之外以系統(tǒng)的眼光去審視合同的結(jié)構(gòu)和功能，避免來自結(jié)構(gòu)或系統(tǒng)問題的重大失誤。

　　4、約定條款是否實用

　　合同條款的實用價值并不在于約定了標的是什么，以及數(shù)量、金額等交易所必須的內(nèi)容，而在于審時度勢約定“個性化”條款以避免不利后果的發(fā)生。當事人的不同、標的的不同、交易背景的不同、交易條件的不同，都會使只具備基本條款的合同無法有效地確保交易的安全性和交易利益的實現(xiàn)，只有針對具體交易中的具體風險有針對性地設(shè)置應(yīng)對措施，才能完成這些使命。為此而增設(shè)的這些針對性的條款，則正是條款實用性之所在。

　　要提高約定條款的實用性可以從許多方面考慮問題，例如從交易標的特點、交易方式的選擇、交易所涉及的行業(yè)特點、同類交易中的常見爭議類型、交易相對人的特點、爭議管轄地的確定、違約的識別標準及違約責任設(shè)置等，結(jié)合交易目的去考慮這些問題，就能設(shè)置出能夠充分提高交易安全性及實現(xiàn)合同利益最大化的實用性的條款，使合同擺脫泛泛而談、具體事項約定不清的缺陷。而在比較極端的情況下，正是由于缺乏實用性條款而套用那些不痛不癢的基礎(chǔ)性文本，使得某些合同從其條款來看根本無法實現(xiàn)目的。

　　5、邏輯思維是否嚴謹

　　構(gòu)建合同架構(gòu)及條款的邏輯思維是否嚴謹與條款內(nèi)容的明確性有關(guān)，但側(cè)重于通過邏輯推理的方式解決架構(gòu)及條款內(nèi)容如何才能“滴水不漏”的問題。條款功能完備的合同仍有可能不夠嚴謹，而要使整個合同的邏輯思維嚴謹，就要考慮條款的上、下層級配合及前后條款的配合，并要考慮在不同的履行階段中各項權(quán)利如何變化以及這些變化下如何改進，以促進合同文本質(zhì)量的提高。

　　合同條款的設(shè)定原理，除了通過細節(jié)的安排千方百計讓合同的交易內(nèi)容、交易方式明確無誤外，對于交易平臺、問題處理兩個功能的設(shè)定其實都是從邏輯角度進行一系列的假設(shè)，并根據(jù)假設(shè)的結(jié)果設(shè)定具體的應(yīng)對條款。要使合同嚴謹，就必須首先保證假設(shè)的嚴謹，也就是假設(shè)出各種可能發(fā)生的情況或可能存在的漏洞，才能使合同條款絲絲入扣、滴水不漏。尤其是當需要對某些事項的前提或適用對象進行列舉時，必須注重所要實現(xiàn)的目標與列舉內(nèi)容之間的關(guān)系，恰如其分地設(shè)定列舉內(nèi)容，并通過這些內(nèi)容的列舉促進目標的實現(xiàn)、杜絕可能被人利用的漏洞。

　　而在更為細節(jié)的層面，還要考慮條款之間的配合是否嚴謹、得當，避免因嚴謹性問題而導致的條款間關(guān)系不明、缺乏配合、相互沖突等情況。例如，術(shù)語或關(guān)鍵詞是否前后統(tǒng)一、禁止的行為是否設(shè)定了相應(yīng)的違約責任、合同篇幅過長是否引起概念內(nèi)涵及外延的變化等。

　　6、權(quán)利義務(wù)是否明確

　　權(quán)利義務(wù)是否明確方面所要討論的，是指雙方當事人在交易中的各項權(quán)利義務(wù)邊界是否清楚，能否憑借條款清楚地判斷是否違約及違約應(yīng)當承擔的責任，但泛泛而談的條款無法依照交易目的的需要而鎖定權(quán)利義務(wù)，會使履行面臨不確定性。在理想狀態(tài)下，一份嚴謹?shù)暮贤瑧?yīng)當包括了合同履行中可能出現(xiàn)的各種情況，并約定了相應(yīng)的解決方法。如果合同履行中出現(xiàn)了某種情況，只需按合同約定解決即可。但事實上這種境況只有那些重大的投資項目及長期合作的項目中才有可能出現(xiàn)，一般的交易很少能使合同細化到這種境地。

　　當合同條款嚴謹?shù)街荒茉诜杉皸l款允許的范圍內(nèi)履行，任何影響交易目的實現(xiàn)的違約行為都會明白無誤地被識別出來，并對相關(guān)的違約責任有著明白無誤的約定時，是非曲直已經(jīng)無需多談，爭議的解決也就變得非常簡單。要實現(xiàn)這一點，就要使權(quán)利義務(wù)的范圍、權(quán)利義務(wù)履行的標準可識別、違約的標準及責任可識別等。如果每種情況都有約定并有了處置方案，就可以避免在爭議發(fā)生后由第三方按是否“合理”來解釋某項權(quán)利義務(wù)的歸屬，避免無謂的爭議并使違約行為付出足以補償另一方損失的應(yīng)有代價。

　　7、語言表述是否精確

　　任何合同條款都需要通過語言表達以文字的形式加以固化，語言文字也是合同最為基本的組成單位，失之毫厘則謬以千里。要完善一份合同需要諸多的努力，而要毀掉一份合同，一個關(guān)鍵字甚至一個標點符號也已經(jīng)足夠。相對來說，合同中存在的表述問題比比皆是，出現(xiàn)的概率遠遠超過法律問題。而且對于文字表述功底如何，并不需要多少語言文字知識就能發(fā)現(xiàn)和判斷。因此合同語言文字的精確性問題，不僅僅影響著企業(yè)的對外形象、律師的對外形象，也會由于精確性不足而直接影響權(quán)利義務(wù)的意思表示、影響交易目標的實現(xiàn)。

　　在合同表述問題中，對合同權(quán)利義務(wù)影響最大的莫過于語言歧義現(xiàn)象。存在這種現(xiàn)象的合同，由于某些語句中的句子成分可以使用不同的語法規(guī)則做出不同的解釋，因而影響了權(quán)利義務(wù)的唯一性。語言歧義現(xiàn)象的種類很多，大致有詞匯歧義、語法歧義、語義歧義、語用歧義等類，只有熟悉與語言歧義有關(guān)的語法知識后，才有可能在設(shè)計條款時通過變換句式等方法加以避免。上海合同律師咨詢