管理人在代表債務(wù)人參加訴訟時(shí)的角色與作用應(yīng)

　　上海企業(yè)有名的法律顧問  框架下的破產(chǎn)派生訴訟是指人民法院受理破產(chǎn)申請，在破產(chǎn)案件審理過程中發(fā)生的，以審理結(jié)果為破產(chǎn)手續(xù)的根據(jù)，不是以破產(chǎn)手續(xù)審理的民事訴訟。破產(chǎn)派生訴訟在破產(chǎn)程序中存在很多，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條的規(guī)定，管理者履行以下責(zé)任……(7)代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或其他法律程序……破產(chǎn)程序派生訴訟應(yīng)由管理者代表破產(chǎn)企業(yè)參加。那么，管理者在代表債務(wù)人參加訴訟時(shí)的作用和作用應(yīng)該如何定義呢？和律師代理普通民事案件一樣，要盡量維護(hù)委托人的利益，充分利用審判戰(zhàn)略和訴訟技術(shù)對抗訴訟對象，達(dá)到贏得訴訟或最大化利益的目的嗎？還是遵循中立原則，協(xié)助人民法院查明破產(chǎn)企業(yè)的狀況，恢復(fù)事實(shí)，同時(shí)保護(hù)破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人的利益？關(guān)于這個(gè)問題，破產(chǎn)企業(yè)、訴訟對象、司法人員和社會公眾在理論認(rèn)識和實(shí)踐理解上有不同的意見和分歧。本文將從管理者的訴訟地位結(jié)合筆者參與的實(shí)務(wù)案例，比較管理者代表破產(chǎn)企業(yè)參與訴訟，與律師代表普通民事訴訟案件的異同。

　　一、管理者的訴訟地位。

　　什么是訴訟地位？基本定義是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院、當(dāng)事人等訴訟參與者在訴訟中的法律地位。要明確本文的論題，首先要論述管理者在訴訟中的法律地位。

　　(一)在國內(nèi)外學(xué)習(xí)。

　　1.代理人說。

　　該學(xué)說是最早關(guān)于破產(chǎn)管理者法律地位的學(xué)說，根據(jù)利益歸屬引進(jìn)民法代理人理論，破產(chǎn)管理者認(rèn)為是破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人的代理人，作為代理人在破產(chǎn)程序中行使權(quán)利和履行職責(zé)。其本身沒有公權(quán)色彩，所有行為的結(jié)果都不是自己而是代理人。

　　筆者認(rèn)為，該學(xué)在特定的歷史條件和立法過程中，可以在一定程度上解決部分問題，但隨著社會經(jīng)濟(jì)和法制的進(jìn)步，逐漸體現(xiàn)了自己的局限性，該學(xué)說明的破產(chǎn)管理者失去了中立地位，無法平衡各方面的利益。根據(jù)該學(xué)說，破產(chǎn)管理者代表破產(chǎn)企業(yè)參加訴訟時(shí)，與律師代理普通民事案件沒有區(qū)別，都是訴訟代理人，訴訟中的位置和作用一致。

　　2.職務(wù)說。

　　該學(xué)說與代理對立，認(rèn)為破產(chǎn)程序是一般的強(qiáng)制程序，是債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)的清算。破產(chǎn)管理人的法律地位類似于強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)的工作人員，從事的清算行為是職務(wù)行為，具有很強(qiáng)的公權(quán)色彩。

　　筆者認(rèn)為，該學(xué)所說的破產(chǎn)管理者類似于國家司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的員工，在破產(chǎn)手續(xù)中工作的工作都是執(zhí)行職務(wù)。職務(wù)與人民法院選擇破產(chǎn)管理人員的制度有一定的矛盾，職務(wù)行為承擔(dān)的失職法律結(jié)果和代理行為承擔(dān)的過失和過失法律結(jié)果有很大差異。根據(jù)該學(xué)說，破產(chǎn)管理者代表破產(chǎn)企業(yè)參加訴訟成為國家機(jī)關(guān)工作人員的執(zhí)行職務(wù)，與人民檢察和行政機(jī)關(guān)相似，訴訟中的位置、作用與律師代理普通民事案件完全不同。

　　3.財(cái)團(tuán)的代表說。

　　該學(xué)認(rèn)為，法院宣布債務(wù)人破產(chǎn)后，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)是以破產(chǎn)清算為目的存在的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)在法律上人格化后形成類似財(cái)團(tuán)法人性質(zhì)的破產(chǎn)財(cái)團(tuán)，破產(chǎn)管理人是該破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的代表人。該學(xué)說，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)脫離債權(quán)人和債務(wù)人，將原破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)重新制作為新財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)管理者成為基于新財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)法人的特定法律主體。

　　筆者認(rèn)為，財(cái)團(tuán)代表在一定程度上進(jìn)化了代理說和職稱說，克服了前兩個(gè)學(xué)說的不足，也解決了前兩個(gè)學(xué)說不能解決的問題。例如，破產(chǎn)經(jīng)理被解釋為破產(chǎn)團(tuán)體代表機(jī)構(gòu)。當(dāng)它是作為法律行為時(shí)，除了可以代表人的地位行使職權(quán)外，還可以作為法定代理人的地位執(zhí)行職務(wù)。但是，這個(gè)學(xué)說必須依靠重新制作破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，但是各國的法律對這個(gè)制作行為沒有明確的規(guī)定和可以遵循的先例，所以這個(gè)學(xué)說有明顯的缺點(diǎn)，很難操作。另外，由于該學(xué)說破產(chǎn)管理者的法律地位與財(cái)團(tuán)法人相似，因此在法律責(zé)任的承擔(dān)上被推定為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)對相對人負(fù)有侵權(quán)責(zé)任。因此，以該學(xué)說為依據(jù)，破產(chǎn)管理者代表破產(chǎn)團(tuán)參加訴訟，作為破產(chǎn)團(tuán)的法定代理人和律師代理普通民事案件的訴訟代理人的身份，訴訟地位、權(quán)利和責(zé)任的負(fù)擔(dān)不同。

　　4.信托制度說。

　　什么是信托？定義為委托人根據(jù)對受托人的信任，將其產(chǎn)權(quán)委托給受托人，受托人根據(jù)受托人的意愿以自己的名義，作為受托人的利益或特定目的，進(jìn)行管理和處分的行為。英美法系中，該信托制度直接引入破產(chǎn)管理，破產(chǎn)程序開始后，債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)成為獨(dú)立的法人實(shí)體，破產(chǎn)管理人是該法人實(shí)體的受托人。例如，美國聯(lián)邦《破產(chǎn)法》規(guī)定破產(chǎn)管理者是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的代表。破產(chǎn)管理人員作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的代表對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)承擔(dān)任者的義務(wù)，必須根據(jù)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最大化的原則，迅速采取相關(guān)措施，保護(hù)有關(guān)人員的利益。

　　筆者認(rèn)為，英美法系直接引入信托制度，使破產(chǎn)管理人員成為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的受托人，受托人以自己的名義作為受益人的利益或特定目的進(jìn)行管理和處置。該定位的明確性大大避免了理論界對該問題的許多分歧。信托制度與前三個(gè)學(xué)說有實(shí)質(zhì)性差異，在英美法系發(fā)揮了巨大積極的作用。根據(jù)該學(xué)，破產(chǎn)管理者代表破產(chǎn)企業(yè)參加訴訟與律師代理普通民事案件有本質(zhì)差異，破產(chǎn)管理者作為信托受托人以自己的名義參加訴訟，律師代理民事案件以代理人的名義參加訴訟，其二是信托關(guān)系本身是代理關(guān)系為了保證債權(quán)人的利益，法律上虛構(gòu)的代理人。該代理關(guān)系被代理人無權(quán)終止，破產(chǎn)管理人員不受代理人監(jiān)督，承擔(dān)的是信托關(guān)系中的受托人義務(wù)。因此，訴訟中的作用、作用、訴訟地位與律師代理普通民事案件時(shí)的訴訟代理人有明顯差異。

　　(二)從中國立法分析管理者的訴訟地位。

　　我國《企業(yè)破產(chǎn)法》二十五條規(guī)定:管理者履行以下責(zé)任……(七)代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或其他法律手續(xù)……最高人民法院對應(yīng)用<中華人民共和國公司法>的一些問題的規(guī)定(二)第十條規(guī)定:公司依法清算結(jié)束注銷登記前，公司民事訴訟應(yīng)以公司名義進(jìn)行。公司成立清算組的，清算組負(fù)責(zé)人代表公司參加訴訟的，還沒有成立清算組的，原法定代表人代表公司參加訴訟。以此為基礎(chǔ)，理論界和實(shí)踐踐中，這個(gè)規(guī)定明確了管理者的法律地位是法定代表人。同時(shí)，學(xué)者指出《企業(yè)破產(chǎn)法》二十五條可以說是管理人員在涉及債務(wù)人民事訴訟中訴訟地位的一般規(guī)定。但是，這個(gè)規(guī)定真的是我國立法對管理者訴訟地位的定義嗎？筆者認(rèn)為不然，原因如下

　　首先，法定代表人的定義是法律或法人章程中代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。根據(jù)《公司法》第13條規(guī)定，公司法定代表人根據(jù)公司章程的規(guī)定，由社長、執(zhí)行社長或社長負(fù)責(zé)，依法登記。公司法定代表人的變更，必須進(jìn)行變更登記。法定代表人的產(chǎn)生是法人權(quán)力機(jī)構(gòu)意志的選擇，應(yīng)該是民法領(lǐng)域而不是訴訟法領(lǐng)域的概念，因此不是民事主體，沒有獨(dú)立的人格，與法人屬于同一個(gè)法律人格。在此前提下，擴(kuò)大法定代表人作為訴訟主體是不合適的。

　　上海企業(yè)有名的法律顧問    其次，法定代表人的權(quán)力由法人授予，有權(quán)直接代表法人向人民法院起訴和申訴，其訴訟行為直接對法人產(chǎn)生法律效力。法定代表人對外以法人名義進(jìn)行民事活動時(shí)，不得以對法定代表人內(nèi)部職權(quán)的限制對抗善意的第三者。管理人員由人民法院指定產(chǎn)生，權(quán)力義務(wù)由法律直接規(guī)定，包括代表債務(wù)人參與訴訟。管理者有自己的印鑒，對外依靠自己的意志，以自己的名義進(jìn)行很多破產(chǎn)管理。