上海市建筑律師答包工頭找來的工人與工程承包方的關(guān)系

　　案件詳情：2013年9月3日，C公司與A公司簽訂了建設(shè)工程施工合同，約定A公司承擔(dān)本案涉及的14#.19#樓等小鎮(zhèn)工程，項(xiàng)目經(jīng)理為趙。

　　肖某提交的作業(yè)證內(nèi)容：2016年3月至2017年1月，肖某在某小鎮(zhèn)丁建設(shè)集團(tuán)承建的14#19#樓工資共計(jì)71373元（2017年1月26日前已扣除全部工資）。丁公司14#.19#樓項(xiàng)目經(jīng)理：王（簽字）。

　　一審法院對(duì)王進(jìn)行了調(diào)查詢問。王說，他不是A公司的項(xiàng)目經(jīng)理或員工。當(dāng)時(shí)，他只是從A公司承包了一棟小鎮(zhèn)住宅樓的建設(shè)。肖是他建小鎮(zhèn)住宅樓時(shí)找到的工人。肖某的勞務(wù)費(fèi)由他支付。2017年2月23日，他簽署了作業(yè)證，作業(yè)證中的錢應(yīng)由他支付，欠肖某的錢還沒有付清。

　　肖某提起仲裁，要求確認(rèn)雙方自2016年3月起存在勞動(dòng)關(guān)系，解除勞動(dòng)關(guān)系，并命令甲方支付欠發(fā)工資71373元，待崗生活費(fèi)39360元，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償31800元，法定節(jié)假日加班費(fèi)11660元，共計(jì)154193元。

　　仲裁裁決：1.確認(rèn)申請(qǐng)人肖某與被申請(qǐng)人A公司自2016年3月至2019年2月25日止存在勞動(dòng)關(guān)系，2019年2月25日解除雙方勞動(dòng)關(guān)系。2.被申請(qǐng)人A公司自本裁決生效之日起10日內(nèi)支付申請(qǐng)人肖2016年3月至2017年1月工資65373元，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償19465.35元，共84838.35元。3.駁回申請(qǐng)人肖的其他仲裁請(qǐng)求。

　　A公司不服仲裁裁決，向一審法院起訴。

　　一審法院認(rèn)為：

　　X市建設(shè)工程施工合同約定，A公司項(xiàng)目經(jīng)理為趙某。肖某提交的作業(yè)證雖然說王某是A公司14.19號(hào)樓的項(xiàng)目經(jīng)理，但沒有A公司的蓋章確認(rèn)，王某自己也確認(rèn)自己不是A公司的員工和項(xiàng)目經(jīng)理，因此無法確定王某是A公司的項(xiàng)目經(jīng)理，其行為也不能代表A公司。王某確認(rèn)當(dāng)時(shí)是從A公司承包建造一座小鎮(zhèn)住宅樓的。肖某是他在X住宅樓施工時(shí)找到的工人，他支付了勞務(wù)費(fèi)。2017年2月23日簽署作業(yè)證，作業(yè)證中的錢應(yīng)由其支付，欠肖某的錢尚未支付。此外，肖某在確定工資金額前后的表述也不一致，后來確認(rèn)是王某確定的工資金額。上海市建筑律師根據(jù)山東省高級(jí)人民法院、山東省人力資源和社會(huì)保障廳《關(guān)于審理勞動(dòng)人事糾紛若干問題的會(huì)議紀(jì)要》第一條。關(guān)于建設(shè)工程或者經(jīng)營權(quán)違法承包、分包、個(gè)人關(guān)聯(lián)經(jīng)營的勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)。建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位非法承包、分包、分包或者個(gè)人附屬經(jīng)營項(xiàng)目（業(yè)務(wù)）或者經(jīng)營權(quán)的，非法用人單位招用的人員與發(fā)包人、分包房、分包人、附屬方無勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)規(guī)定，王不是甲公司的工作人員，其行為不能代表甲公司。王與肖之間存在雇傭或其他關(guān)系，不能認(rèn)定為甲公司與肖之間存在勞動(dòng)關(guān)系，因此不支持肖基于勞動(dòng)關(guān)系主張的工資和補(bǔ)償。

　　綜上所述，判決:1。A公司與肖之間沒有勞動(dòng)關(guān)系。2.A公司2016年3月至2017年1月不支付肖工資65373元，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償19465.35元。3.駁回A公司的其他訴訟請(qǐng)求和肖的其他仲裁請(qǐng)求。案件受理費(fèi)10元，由肖某承擔(dān)。
 

　　肖某拒絕接受，二審法院。

　　二審法院認(rèn)為：法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：1.肖與A公司是否有勞動(dòng)關(guān)系；2.A公司是否應(yīng)支付肖拖欠工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

　　關(guān)于焦點(diǎn)1，勞動(dòng)和社會(huì)保障部發(fā)布的《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于建立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》[2005]12號(hào)第二條規(guī)定，用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，確定雙方有勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，可參考以下憑證：（1）工資支付憑證或記錄（職工工資支付清單）。繳納各種社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；（2）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的工作證、服務(wù)證等能夠證明其身份的證件；（3）勞動(dòng)者填寫的用人單位招聘登記表、登記表等招聘記錄；（4）考勤記錄；（5）其他勞動(dòng)者的證言等。其中，（1）（3）（4）用人單位對(duì)相關(guān)憑證承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，肖某首先提交作業(yè)證明，載明：肖某在某鎮(zhèn)丁公司承建的14號(hào)、19號(hào)樓2016年3月至2017年17年13月工資共7133元。工人簽名：肖丁公司項(xiàng)目經(jīng)理：王（簽字），勞動(dòng)仲案字[2018]第XXX號(hào)裁定王為肖項(xiàng)目經(jīng)理；其次，肖提交銀行轉(zhuǎn)賬明細(xì)，說明劉。亭支付工資，并提交劉的社會(huì)保障支付記錄，2017年1月19日劉支付工資，保險(xiǎn)單位為肖；再次，肖提交了宋仲裁案的材料：宋的工資也由劉支付。亭支付，工資單上有王簽名。項(xiàng)目印章。基于上述事實(shí)，法院認(rèn)為肖提交的證據(jù)可以證明其與A公司的勞動(dòng)關(guān)系。

　　關(guān)于焦點(diǎn)二，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款第二款第三款規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；第四十六條第一款規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同的。本案中，肖某以a公司拖欠勞動(dòng)報(bào)酬、未繳納社會(huì)保險(xiǎn)、離職為由，主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償依法有據(jù)，應(yīng)予支持。a公司未向肖某足額發(fā)放工資證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。因此，肖某應(yīng)向a公司支付拖欠工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

　　綜上所述，上海市建筑律師根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款、第四十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二款、第一百七十五條的規(guī)定，判決如下：1。撤銷山東省人民法院（2019）魯0281民初6657號(hào)民事判決；2.A公司與肖自2016年3月至2019年2月25日止存在勞動(dòng)關(guān)系，2019年2月25日解除勞動(dòng)關(guān)系；3.A公司在本判決生效后10天內(nèi)支付肖2016年3月至2017年1月工資65373元，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償19465.35元，共84838.35元；4.駁回A公司的其他訴訟請(qǐng)求。

　　A公司不服，申請(qǐng)?jiān)賹彙?/span>

　　高院認(rèn)為：

　　關(guān)于建筑業(yè)在法律法規(guī)和司法解釋層面仍缺乏明確具體的法律依據(jù)。《勞動(dòng)合同法》第九十四條雖然規(guī)定個(gè)人承包經(jīng)營者違反規(guī)定招用勞動(dòng)者，對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包人和個(gè)人承包經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但規(guī)定并未明確勞動(dòng)者與個(gè)人承包經(jīng)營者、發(fā)包人之間的勞動(dòng)關(guān)系。

　　勞動(dòng)和社會(huì)保障部發(fā)布的《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于建立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》[2005]No.第四條雖然規(guī)定建設(shè)。礦山企業(yè)和其他用人單位非法承包、分包、分包或者個(gè)人關(guān)聯(lián)經(jīng)營的，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，但主要責(zé)任是否等同于用人單位的責(zé)任，規(guī)定不明確。最高人民法院2011年全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要只規(guī)定，在這種情況下，實(shí)際施工人員勞動(dòng)關(guān)系，但勞動(dòng)者與承包人之間勞動(dòng)關(guān)系的定性尚不清楚。

　　上海市建筑律師在司法實(shí)踐中，經(jīng)過類似案件的搜索，全國各級(jí)地方法院對(duì)類似案件的判決意見也非常不統(tǒng)一。有的法院認(rèn)定實(shí)際施工人招聘的勞動(dòng)者與承包人之間沒有勞動(dòng)關(guān)系，有的法院認(rèn)定實(shí)際施工人招聘的勞動(dòng)者與具有勞動(dòng)主體資格的前雇主形成勞動(dòng)關(guān)系。

　　本案經(jīng)一審查明，申請(qǐng)人系涉案工程的承包人，系具有勞動(dòng)用工主體資格的用人單位，被申請(qǐng)人系王某招用的施工人員，不論申請(qǐng)人是否認(rèn)可王某系其項(xiàng)目經(jīng)理，但王某參與了涉案工程的施工，具有實(shí)際施工人的地位。王某作為自然人不具有勞動(dòng)用工主體資格，而被申請(qǐng)人從事的工作又是申請(qǐng)人業(yè)務(wù)的組成部分，且系涉案工程的最終義務(wù)和責(zé)任主體。被申請(qǐng)人為王某提供勞動(dòng)，也視為為申請(qǐng)人提供勞動(dòng)，因而在目前法無明確依據(jù)的情況下，本案二審判決認(rèn)定被申請(qǐng)人與申請(qǐng)人之間形成勞動(dòng)關(guān)系，是一審法官基于自身對(duì)法律規(guī)定的理解和認(rèn)知，上海市建筑律師結(jié)合本案查明的事實(shí)而作出的合理判斷，對(duì)本案事實(shí)的認(rèn)定和法律的適用均在合理裁量范圍內(nèi)，故二審判決不存在缺乏事實(shí)和法律依據(jù)的問題。

       至于本院發(fā)布的相關(guān)指導(dǎo)意見也僅是一審法院審理本案時(shí)的參考，地方法院的指導(dǎo)意見并無強(qiáng)制適用的效力，一審未參照適用該指導(dǎo)意見處理不屬于適用法律錯(cuò)誤。綜上，裁定駁回甲公司的再審申請(qǐng)。