上海合同律師咨詢(xún)合理利用定金和違約金條款

　　合同同時(shí)約定違約金和定金責(zé)任，一方出現(xiàn)違約情節(jié)，是否可以同時(shí)主張違約金和定金？

　　上海合同訴訟律師 答：

　　不能。合同法第一百一十六條規(guī)定：“當(dāng)時(shí)人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或定金條款。”因此，只能主張違約金條款或定金條款，二者其一，不可同時(shí)主張。

　　實(shí)踐中合同當(dāng)事人的實(shí)際損失認(rèn)定是比較困難的，如果損失無(wú)法認(rèn)定或當(dāng)事人無(wú)法證明其損失，其利益就得不到切實(shí)保障。采用定金和違約金條款可以提供一個(gè)相對(duì)明確的責(zé)任范圍。

　　合同雙方可以明確約定定金條款、違約金條款。定金需要一方實(shí)際給付于另一方作為履約的擔(dān)保，給付定金的一方不履行約定義務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還;收受定金的一方不履行約定義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。而違約金是當(dāng)事人約定的一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兜慕疱X(qián)，也可以是具體的計(jì)算方式。針對(duì)同一違約行為，定金和違約金條款不可以同時(shí)適用。

　　【案例】甲與乙訂立買(mǎi)賣(mài)合同，甲分批在一個(gè)月內(nèi)供應(yīng)乙設(shè)備200臺(tái)，每臺(tái)1萬(wàn)元，按照約定乙向甲支付了50萬(wàn)元定金，合同還約定：如果一方遲延履行或部分遲延履行，每延遲一日，按遲延部分金額的千分之五支付違約金，超過(guò)60日的，一律支付違約金45萬(wàn)元。合同簽訂后，分批供貨和結(jié)帳，每次結(jié)清。甲在供應(yīng)了140臺(tái)設(shè)備后，再?zèng)]有供貨，三個(gè)月后，經(jīng)確認(rèn)，甲方無(wú)法再組織到貨源，乙方如何最大限度維護(hù)自己的權(quán)益?

　　分析：雙方在合同中同時(shí)約定了違約金和定金條款，乙方也支付了定金。對(duì)甲方的違約行為，乙方可選擇其一進(jìn)行追究，在本案中，有效的定金應(yīng)是40萬(wàn)元，因?yàn)楦鶕?jù)擔(dān)保法的規(guī)定，定金不能超過(guò)主合同標(biāo)的額的百分之二十(200×20%)，超過(guò)的部分不予支持。而本案中遲延履行已經(jīng)超過(guò)60日，違約金是45萬(wàn)元。經(jīng)過(guò)比較可以看出，甲方選擇違約金條款比較有利。

　　違約賠償?shù)幕驹瓌t是賠償損失，違約金條款可以視為對(duì)損害賠償金額的預(yù)先約定，可適當(dāng)附加懲罰。合同法對(duì)違約金高于實(shí)際損失和低于實(shí)際損失的態(tài)度是不一樣的，低于實(shí)際損失的，當(dāng)事人只要可以證明的，都可以要求增加;而違約金高于實(shí)際損失的，除非"過(guò)分高于"，責(zé)任方一般不能以此為由要求減少違約金，而且即使屬于"過(guò)分高于"，也只能"適當(dāng)減少"，體現(xiàn)了懲罰性質(zhì)。

　　三、一旦發(fā)生糾紛，對(duì)違約責(zé)任沒(méi)有明確約定的，可注意有沒(méi)有相關(guān)規(guī)定可以適用。

　　【案例】甲與乙簽訂了二手房買(mǎi)賣(mài)合同，將其擁有的一套房子賣(mài)給乙，總價(jià)60萬(wàn)，乙交付了10萬(wàn)元首付款，約定10日后交付尾款并辦理房產(chǎn)過(guò)戶(hù)手續(xù)。但甲隨即又將房子以70萬(wàn)元賣(mài)給了丙，雙方及時(shí)辦理了過(guò)戶(hù)手續(xù)。按照規(guī)定，丙取得了房屋所有權(quán)。甲乙雙方間的買(mǎi)賣(mài)合同已經(jīng)無(wú)法履行。　上海合同訴訟律師  乙想向甲索賠，但又苦于合同對(duì)有關(guān)違約金問(wèn)題沒(méi)有約定。